太田総合経営研究所

営業の自由

　経済的自由権については、営業の自由が最大の論点です。営業の自由は憲法２２条１項（「何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する」）の「職業選択の自由」に憲法上の根拠があるというのが判例・通説です。従事する職業を決定するだけでは、個人の経済活動の自由を全うすることはできません。したがって、職業を遂行する自由（営業の自由）も同条同項は保障しています。

　しかし、経済的自由は実際には広範に規制されており、憲法２２条１項が明文で規定している制約原理である「公共の福祉」には２つの種類があります。以下に述べる「二重の基準論」は判例は一般には取り入れていませんが、経済的自由の問題に限れば判例は「二重の基準論」を採用していると言われています。

(１)規制その１　警察目的による消極的規制

　例えば、風俗営業法による規制や、食品販売の検査規制の場合です。個人の自由な経済的活動の弊害が、社会公共の安全・秩序維持の見地から見逃せない場合に、その除去のための規制が許容されるという考え方です。すなわち国民の健康の見地から食品衛生について規制するというような場合です。社会公共の見地から、けしからん営業は許さないということですから、「警察目的」であり、弊害の除去のみが目的という意味で「消極的」規制と言えます。この場合の合憲性判定基準は、「厳格な合理性の基準」が妥当するとしています。

(２)規制その２　社会経済政策としての積極的規制

　こちらの制約原理は、社会国家としての公共の福祉です。例えば従来からの地場産業・地元の商店街の振興のために、大型スーパーの立地や出店について規制します。社会国家としての理念に基づき、あるべき社会を建設するため、自由競争原理を排除することも必要だということであり、「積極的規制」と言われます。

　積極的規制については、広い立法裁量が認められます。即ちいかなる社会を作るかということは、基本的に政治の問題であり、司法権が関知することではないというのが裁判所の考え方です。その合憲性の判定基準は非常にゆるやかです。

時代背景の影響

　ある規制が消極規制とされるか積極規制とされるかは、時代背景が関連しています。銭湯の配置について距離制限を定めた公衆浴場法の合憲性をめぐり、２種類の判例があります。最判昭３０・１・２６は、この規制は国民の健康・衛生のための消極規制としたうえで合憲判決を出しました。これに対し、最判平１・１・２０は規制を公衆浴場業者の転業・廃業を防ぐための積極規制としたうえで、合憲判決を出しました。いずれも合憲判決ですが、規制の趣旨についての解釈が異なっています。昭和３０年には自家風呂はまれであり、多くの人が銭湯を利用していました（したがって衛生面が重要）が、平成の世に至るまでに、銭湯に行く人が激減し、経営困難から銭湯の廃業が続出しました。両者の違いには、こうした事情が時代背景として考えられます。